“不作为”与渎职有何区别?
中国论文
世界上许多国家都将职务不作为规定为犯罪。之所以如此规定，是因为，国家治理是一项系统工程，只有每一名国家机关工作人员都尽职尽责地完成自己的任务，才能确保国家治理目标的实现。任何亵渎职责的不作为，都是对法律所确立的治理体系的破坏，都是对人民的不负，其实质是一种腐败。
对不作为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的渎职行为，必须依法予以严惩。只有深入反腐败、严明纪律作风，才能为那些想干事、能干事的干部提供风清气正的环境，才更有利于干部作为。
严格区分“渎职”与“工作失误”
渎职有两种类型，一种是滥作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务;另一种是不作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员严重不负，不履行或者不认真履行职责。渎职与工作失误是性质截然不同的两种行为，体现在以下几个方面：
1.违法性。构成渎职罪的首要条件是行为具有违法性。包括违反禁止性法律和命令性法律。前者如徇私枉法、违法提供出口退税凭证、违法发放林木采伐许可证等，后者如不依法履行解救被拐卖、绑架的妇女、儿童职责，不依法履行环境监管、安全生产监管和食品安全监管职责等。
2.主观过错。行为人对危害后果的发生具有主观过错，包括故意或者过失。
3.危害后果。行为给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失。
4.行为与危害后果的发生之间具有因果联系。
5.行为人具有国家机关工作人员身份。
相较于渎职罪而言，工作失误也会发生在国家机关工作人员处理公务活动中，也具有因为过失给公共财产、国家和人民利益造成重大损失等特点，具有一定的相似性。两者最大的区别在于行为的违法性，即是否违背了已有的法律法规的禁止性要求或者命令性义务。一般来讲，工作失误多发生在法律法规的真空地带、模糊地带或者边缘地带，是由于缺少法律法规、技术性规范引导和实践经验，发生了预料之外的危害后果，比如招商引资中制定和实施的优惠*策、重大事项决策中做出的风险决断和对形势的分析判断等。实践中，经常出现“打擦边球”的现象，即一些国家机关工作人员为了推动工作，做出违反*策和行*法规的事情，其行为具有一定的违法性，也给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失，对这类情形必须具体问题具体分析。违法行为达到“严重不负”程度的，应当以渎职罪追究刑事。
坚持惩治渎职与宽容失误有机
结合
改革是顶层设计与“摸石头过河”的结合体。对改革中的失误必须有宽容的态度、理解的感情、保护的*策。但，用消极不作为的态度规避可能发生的失误和追究，与枉顾法律制度滥用职权的渎职犯罪同样为法律所不能容许。
现代刑法理论认为，法无明文规定不为罪。凡是法律没有禁止的都是允许的。即便是对于侵害法益的危险行为，如果基于其对社会的有用性，也应当在一定范围内允许。比如，在刑法当中，也专门规定了行为人被视为不构成犯罪或者可以被免除刑事的情形，刑法理论把这种情形叫作“违法阻却事由”和“阻却和减轻事由”。当下公务活动中这种情形，需要引起高度重视。比如，一些地方为了尽快发展经济、提高竞争力，推进重大复杂问题的解决，以地方*府通知通告、决定命令甚至人民代表大会决议的形式制定下发文件，要求所辖地区各级国家机关工作人员执行，如招商引资中给予投资方土地“零出让金”、企业“零资产兼并”、税收减免等超越法律规定的优惠*策，土地征用和房屋拆迁中搞违反法律规定的“株连”*策、强征强拆*策，以开发为名出台的“砍伐*策”等，这些规定都与国家法律法规相抵触，具有违法性，但辖区的国家机关和国家机关工作人员又不得不执行，由此给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的，如何处理？这是广大基层国家机关工作人员最困惑、最需要回答的一个问题。
基于“违法阻却事由”和“阻却和减轻事由”理论，结合行*法律规定，我们认为对国家机关工作人员因执行违反国家法律法规的地方、行业、部门规定或*策，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，没有徇私情私利情节的，对行为人不能追究渎职罪;明知依据的规定或*策与国家法律法规相违背，因徇私情私利给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依法追究渎职罪刑事。做这种区分的主要依据是行为人当时的主观心理状态，是否有徇私情私利之便。
坚持惩治渎职与宽容失误相结合，必须处理好如下两个关系：一是刑法惩治与激励保护的关系。刑法既具有惩治犯罪的作用，也具有激励和保护的导向作用，是惩治与保护的结合体。当对某一种或一类行为发动刑罚惩治的时候，司法者必须考虑该惩治行为的成本和效用，即惩治的成本是否大于科处刑罚所要维护的社会利益，对社会公众的负导向是否会大于正引导。决不能因为平息舆论或者满足于眼前的*绩而轻易对改革失误者处以刑罚，挫伤改革者的积极性，导致一些人负面地吸取教训并因此不敢作为。二是刑法处罚与经济处罚、行*处罚的关系。刑法不是处理危害社会行为的唯一手段，并且不是最先发动处罚的手段。如果通过经济的、行*的手段能够妥善处理平复社会创伤，就没有必要动用刑法惩罚手段。对改革发展过程中的失误行为，特别是掺杂有轻微违法和过错的失误行为，必须坚持多种手段处理方法。
在惩治渎职与宽容失误这两个问题上，我们既要坚持依法惩治那些不做事、乱做事，危害改革发展的渎职犯罪，又要坚持以刑法的规制保护和挽救失误者，引导广大干部敢作为、善作为，营造改革创新的社会氛围，为全面深化改革提供有力保障。