按:近年来,刑事合规成为了刑事领域炙手可热的话题,与传统刑事辩护不同,刑事合规是完全的非诉概念,是作为刑法激励机制的合规。所谓刑法激励机制的合规,是指司法机关给予被启动刑事调查的企业一个宽限期和考察期,在宽限期内暂缓起诉,只要在考察期内,被调查企业建立了完善的合规体系并通过了验收,司法机关即可与其进行不同形式的刑事和解,最终可作出不起诉、无罪或罪轻、宽大处理。刑事合规制度起源于欧美并形成成熟的制度,目前我国宁波市、岱山县、深圳市宝安区等地检察院已开展试点。检察院的合规探索表明,刑事合规在涉企刑事案件中将扮演越来越重要的角色,涉嫌犯罪的企业通过建立或完善合规计划,获得撤销起诉、避免定罪判刑将成为可能。广东金桥百信律师事务所企业合规中心对此进行了研究并形成了《企业常见刑事法律风险及合规建议》系列文章,供企业参考。
本文为企业融资环节的刑事法律风险及合规建议。
祝志群高级合伙人
广东金桥百信律师事务所
陈丽律师
广东金桥百信律师事务所
一、非法吸收公众存款罪
(一)法律规定
《刑法》第一百七十六条,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
(二)立案追诉标准
1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
4、造成恶劣社会影响的;
5、其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
(三)对单位实行双罚制
单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
(四)特别提示
1、《刑法修正案》(十一)对本罪作出修正:
(1)增设了十年以上有期徒刑档,对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的,可判处十年以上有期徒刑;
(2)最高刑由十年调高至十五年;
(3)取消罚金刑金额的上下限,对罚金刑的金额不再限制;
(4)增加了从轻、减轻处罚规定,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
2、由于《刑法修正案》(十一)对本罪量刑作出修正,本罪量刑标准有待后续司法解释明确。
3、非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以企业所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额、集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,仅作为量刑情节酌情考虑。
(五)典型案例
最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之十:上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款(宣告无罪)案
1、基本案情
上海微微爱珠宝公司(以下简称微微珠宝公司)系一家在沪经营多年的民营企业。年6月至年10月间,微微珠宝公司法定代表人吴微微以投资或者经营需要资金周转等为由,通过出具借据或签订借款协议等方式,分别向涂某等向十余位借款人借款共计1.5亿余元,其中大多承诺较高利息,部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发,吴微微和微微珠宝公司对上述款项尚未完全支付本息,故被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。上海市*浦区人民法院经审理认为,首先,从宣传手段上看,吴微微借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款,并约定利息和期限,既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形;其次,从借款对象上看,吴微微的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础,范围相对固定、封闭,不具有开放性,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况,但现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任,此外,其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象,而非社会公众;再次,吴微微在向他人借款的过程中,存在并未约定利息或回报的情况,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,故吴微微的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。2、裁判结果
一审法院认为,公诉机关指控被告单位上海微微爱珠宝有限公司及被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪的证据不足,指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决:一、被告单位上海微微爱珠宝有限公司无罪;二、被告人吴微微无罪。一审宣判后,公诉机关提起抗诉。上海市第二中级人民法院经审理认为,原判认定事实和适用法律正确,所作的判决并无不当,且诉讼程序合法,裁定驳回抗诉,维持原判。(六)合规建议
1、企业未经有关部门依法批准不得向社会公众(不特定对象)非法吸收资金,不得借用合法经营的形式非法吸收资金。具体表现为:不得通过媒体、推介会、传单、手机短信、