环球律师事务所合伙人
法治是人类进入现代文明的标志，也是现代社会治理的核心理念。年，*的十五大将“依法治国”作为治理国家的基本方略。年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第13条修正案，在《宪法》第5条明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这意味着依法治国和社会主义法治也是我国根本的治国安邦的原则。
然而，和自由、正义、平等许多概念一样，事实上，法治并没有一个明确和严格的定义。从字面上分析，法治中的“法”，是指通过正当的程序、由一方主张并享受权利，或强迫别人作出一定行为，禁止别人作出一定行为的，有强制执行力的作法。广义来说，不是只有法律和法规才是法，具体的规章、*策和解释都是法的一部分。法治中的“治”则是治理或大治的意思。所以，字面上看的法治，就是要通过“法”来实现社会的最完善治理的意思。 “法治”（ruleoflaw）特别容易和“法制”（rulebylaw）相混淆。这两者之间最核心的区别，是“法制”的核心要求是遵守所有现行的法（即实然法），而“法治”则既要求我们遵守现行有效的实然法，也要求我们遵守理想状态中的符合公平正义的法（即应然法）。 为了更直观地了解“法治”和“法制”的区别，我们可以试想一下，假设你作为一家旅馆的老板，处在三个特殊的时空环境下，你会如何处理？ 第一个例子，在美国内战发生前，美国南方的某边境州小镇，你作为旅馆老板招待了一名白人顾客和几名黑人奴隶，但你偶然听到那名白人顾客对黑人说，她要找合适的时间和机会，带那些黑人偷越南方州的边界，去北方某州寻求他们黑人的自由。 第二个例子，是在第一次国内革命战争失败、第一次国共合作破裂时期的中国中部地区的某城市，当时的汪精卫*府已经开始屠杀共产*员和革命群众，还提出了“宁可枉杀千人，不可使一人漏网”的口号，你作为旅馆老板，发现你的客人当中，有几位很明显就是共产*员和革命群众，因为他们正在秘密谋划某种反*府的活动。 第三个例子，是在纳粹德国的某个城市，你作为老板，在你接待的某旅客提供的一些证件中发现了一处细微问题，说明那名旅客很有可能是德国犹太人，但他明显想逃出德国，偷渡到其他国家去。
《西部世界》里纳粹搜索抵抗者的剧照 我们再进一步假设，在上面三个例子当中，根据当时有效的法规和*策要求，作为旅馆的经营者，你都有义务必须要向主管的行*机关汇报在你的旅馆里发生的所有可疑行为。 在上面三种情况下，你作为旅馆经营者，如果你都决定依法向主管的行*机关及时汇报你所发现的可疑行为。那么应该说，你没有违反当时的法律，你的行为符合当时的实然法要求，也完全符合“法制”。 然而，反过来说，如果在这三种情况下，你都决定知情不报。那样的话，尽管你可能已经违反“法制”或实然法的要求，但是，你的行为却无疑更符合应然法，也就是更符合现代“法治”的真正精神。 这是因为，在第一个例子当中，把黑人奴隶作为财产而不是人的美国南方各州法律，其本身就是有问题的，不符合人人平等的基本法治理念。在第二个例子中，不仅汪精卫反革命*府的*权合法性有问题，而且其迫害屠杀共产*员和革命群众的*策，更是有“恶法非法”的特征。在第三个例子中，纳粹德国反犹太人的法律是典型的种族歧视法律，不符合公平正义的法治要求。 所以，我们可以简单总结一下就可以看出，“法治”是远要比“法制”更为高级和文明的状态，而且对立法者、执法者、司法者和守法者都提出了更高的要求。法治社会的最终要求，就是需要我们每一个人，为让应然法转化为实然法，或者说是为让我们的实然法尽可能或无限趋近于应然法，而做出自己的努力。 当今世界，仍然存在社会主义社会和资本主义社会的分野。“法治”尽管是一个中性的概念，但是社会主义的法治与资本主义的法治相比，不仅是在实然法、还是在应然法，都既有许多共通之处，也有很多根本性的区别。本文虽然讨论的是社会主义的法治，但是会与资本主义法治做必要的对比分析，相信读者必会自己得出相应的结论。
一、权利本位 社会主义法治应当以权利为本位。所谓权利本位，是指在权利和义务的关系中，权利是核心和根本，义务只是手段，法设定义务的目的在于保障权利的实现。
（1）从义务本位到权利本位 社会主义的“权利本位”最早是吉林大学张文显教授于年提出的观点，目前也是社会主义法治的主流观点之一。 权利本位的核心主张，是在马克思唯物主义辩证历史观的基础上，认为人类社会在资本主义之前的社会（原始社会、奴隶社会和封建社会），由于生产力不足的原因，个人的能力和资源有限，因此不可能存在保护多数人权利的法治，而只能存在以义务为本位、保护少数人特权的法制。而只有在资本主义社会和社会主义社会，随着生产力的大力发展和提高，个人和个体成为社会的主体，以保护个体利益为核心的、以权利为本位的法治社会才会逐渐形成。 具体来说，前资本主义社会，法的主要作用是通过社会控制，以“规定人的义务（人对人的义务和人对神的义务）来调控社会关系”。特别是因为受限于生产力的原因，个人需要长时间的劳动才能实现基本温饱，个体很难脱离群体而生存。为了维持社会的正常发展，当时的法都需要把权力集中到少数的统治和精英阶层，而把义务由社会上的大量劳动人民来承担。因此这些社会，也无一例外，对老百姓来说都是“义务本位”的社会。 举例来说，古代的戒律和法律，如“摩西十诫”、“约法三章”等等，都是约定具体的条条框框，规定人们不可以做什么，否则就是刑罚伺候。少数统治阶级的习惯权利等等则成为垄断或世袭的特权。法律除了维持统治秩序，规定广大老百姓的基本权利很少，但是他们要遵守的义务和责任则是非常多。而且，生产力越是落后的社会，普通人需要承担的、通过宗法礼仪等形式确定的义务和责任就越多。 进入资本主义社会之后，生产力大幅度提高，随着商品经济和市场经济的发展，社会分工细化，这也意味着，人类中的大多数，均有可能通过劳动独立创造财富。资产阶级和劳动者作为市场经济的代表，均需要成为身份独立、人格独立、意志独立、利益独立的商品所有者，以能够进行交换。特别是，劳动者必须摆脱封建贵族的人身依附，成为自由劳动者，以供资产阶级雇佣和剥削。 在这种情况下，资本主义法治的主要理论基础，就是强调个人需要拥有独立的公民权利，包括一系列人身和财产的权利、以及相应的*治权利，然后通过自由竞争实现适者生存，从而实现社会财富的最大化。 由于社会主义的法治是在资本主义法治之上更近一步的法治，当然也是必须以权利为本位。这也是由社会主义国家的经济体制和无产阶级专*（人民民主专*）的性质所决定的。 需要指出的是，在前资本主义社会，有很多商品经济相对发达的社会和国家也有类似权利的概念，如古代的罗马法下广泛使用的“ius”概念，就可以表示“法”、“权利”、“应得”、“公正”等意思。但是，由于生产力限制的原因，古罗马社会仍然普遍存在着占人口半数以上的奴隶，这也表明整个社会其实不是以权利为本位的社会。而事实上，也正是由于古罗马*府超过生产力的限制、过度扩大罗马公民身份和权利，直接导致国家需要免费为公民承担的粮食等费用剧增。这也最终在罗马帝国面临内忧外患的时候，成为了压垮帝国、造成帝国灭亡的最后一根稻草。
（2）社会主义权利本位的优势 笔者认为，虽然当今社会主义和资本主义的国家都可以突破前资本主义社会的劳动生产力限制，建立起以权利为本位的法治社会。但是，由于部分发达国家的生产力水平，长期以来要远优于我们国家，从而导致其法治可能在不少方面要比我们社会主义国家的法治更为完善，其部分权利的维护和保障可能要优于我们，其大部分公民也可能有会更为良好的法治意识和法治习惯（所谓仓廪实而知礼节）。这一情况在相当长的一段时间里面，也恐怕会是客观存在的事实。 需要指出的是，权利本位并不是说一个社会的权利越多越好。理论上，一个社会的劳动生产力水平，在一定意义上，可以决定法治中权利本位的程度。换句话说，劳动生产力越高的社会，老百姓可以享受的权利越多；反之亦然。如果无视一个社会的劳动生产力水平，一味主张给人民扩张权利和分配福利，那么一个社会的生产和生存秩序就很可能会崩溃。 除此之外，权利本位和天赋人权是两个概念。劳动生产力决定权利本位的程度，也意味着从本质上看，权利不是天赋的、生而就能有的享受（entitlements），只有劳动才能产生权利。换句话说，一个社会首先需要保证与劳动相关的权利，才能真正实现法治中的权利本位。一般来说，人均国内生产总值（人均GDP）是衡量一个国家劳动生产力的标志性指标之一。当前，美国的人均GDP是中国的六倍多，日本的人均GDP也是中国的四倍多。虽然说劳动生产力决定权利本位的程度，但是，客观而言我们并没有感受到，美国或日本一个普通人享受的权利和待遇，要六倍于或四倍于我们一个普通中国人。 究其根本，还是因为社会主义的制度本身的优越性，导致社会主义法治的权利本位有其特殊的优势。具体而言，与资本主义法治的权利本位相比，我们的权利本位有如下的优点或特点： 第一、虽然同是权利本位，但两者的经济目的不同。西方法治的权利本位给予劳动者的各项人身和财产权利，是让劳动者成为自己劳动力商品的所有者，并能够所谓“自由地”在市场上“公平地”出卖劳动力。其最终目的，是要为资本生存和增值创造基础法律条件。所以，西方法治的经济核心，就是要通过法治，让资本的利益可得到保障和无限量的扩大。 相比之下，社会主义法治的经济核心目的，则是要保证劳动者的各项权利，特别是劳动的权利，通过保护劳动人民的积极性、创造性、主人翁精神，来保证生产力的发展和经济的持续增长。 举例来说，我国社会最强调的基本权利就是个人的生存发展权，并特别重视个人的良好教育。基于儒家“授人以鱼不如授人以渔”的良好传统，我们的各项制度和*策始终在积极推广教育平等，以及提升个人的整体素质。也正因为如此，尽管我国还在社会主义初级阶段，社会生产力和人均GDP现在仍然远落后于西方发达国家，但是我国的教育水平，包括新生的大学入学率等基础指标，并没有和西方发达国家形成很大差距。 在经济合作与发展组织（OrganizationforEconomicCo-operationandDevelopment，OECD）统筹的国际学生评估项目（PISA,ProgrammeforInternationalStudentAssessment）考试中，以上海等地为代表的中国学生，更是多次排在世界第一，长期居于世界前列，把很多西方发达国家远远甩在后面。
PISA-成绩，图片来源：factsmaps.